Avis d'expert

Remontons un peu dans le temps. En 2005, le 11 mai, une Directive européenne définit les nouvelles pratiques déloyales à l’égard du consommateur. Cette directive  prohibe de manière générale les pratiques commerciales déloyales, trompeuses ou agressives, définies par deux critères : elles sont « contraires aux exigences de la diligence professionnelle » et « susceptible d’altérer substantiellement le comportement économique du consommateur ». C’est donc là une prohibition générale exigeant une appréciation au cas par cas. Elle établit par ailleurs une liste de 31 pratiques « réputées déloyales en toutes circonstances ». Parmi  ces 31 pratiques, on notera la vente pyramidale, le détournement de labels, la publicité sur un produit indisponible pour conduire le consommateur à acheter un autre produit, etc… Voici donc le nouveau cadre de la promotion des ventes européen.
Chaque pays membre, même ayant transposé dans son droit national le nouveau concept de pratiques déloyales,  ce qui fut le cas de la France en 2008, a pourtant conservé sa réglementation spécifique.

Or ces derniers mois et par deux fois, la CJCE (Cour de justice des communautés européennes) a rappelé à  l’ordre les juridictions nationales : En avril dernier, elle a condamné le droit Belge des ventes liées, jugeant qu’un droit national ne peut  interdire une pratique qui ne figure pas dans la liste des 31 pratiques de la directive.  Tout récemment, le 14 janvier, c’est le droit allemand des loteries promotionnelles qu’elle invalide pour la même raison. Entre temps, en mai, la cour d’appel de Paris,  appliquant la jurisprudence de la CJCE, a refusé de condamner une entreprise française poursuivie sur le fondement de la prohibition des ventes liées figurant dans notre droit.
Le message est clair : La Directive est une directive d’harmonisation du droit au niveau européen, et cette harmonisation doit être totale. En d’autres termes, les législations des pays membres doivent reprendre la Directive et rien d’autre : pas plus, ni moins.  Elles ne peuvent interdire ou encadrer de manière précise une pratique qui ne figure pas dans la liste des 31. Toute pratique non listée doit être appréciée au cas par cas et  sur la base des deux critères fixés par la directive : l’opération de promotion est-elle  ou non « contraire  aux exigences de la diligence professionnelle » et « susceptible d’altérer substantiellement le comportement économique du consommateur ».

Quelle conséquence pratique pour la politique de promotion de nos entreprises ? Le droit français, comme sans doute d’autres droits nationaux, posent des règles de validité ou d’interdiction précises.  A titre d’exemples, la règle actuelle limitant la valeur de la prime à 7 % du prix du produit principal ou encore celle fixant le prix de référence au prix le plus bas pratiqué au cours des 30 jours précédant le début de l’opération ont le mérite-peut-être le seul-  de l’objectivité et de la simplicité. Connaissant la règle et la règle étant assez précise, les entreprises apprécient assez aisément la faisabilité des opérations de promotion. La nature des contentieux  devant les tribunaux en matière de promotion des ventes en témoignent : jusqu’à aujourd’hui le contentieux portait essentiellement sur la publicité trompeuse ou le dénigrement du produit du concurrent, sujets qui ne peuvent être encadrés objectivement et exigent une appréciation nécessairement subjective.

Désormais, mis à part les 31 pratiques déclarées illicites de fait, toute opération est possible. Sa validité sera appréciée a posteriori par le juge, au cas par cas et finalement de manière nécessairement subjective. Liberté pour les entreprises désormais ? Peut-être, mais, corollaire de la liberté, responsabilité et donc .. risque.  Certains peuvent voir là le retour à une certaine insécurité juridique dans le monde de la publicité et de la promotion des ventes.