Dans deux avis rendus le 7 décembre 2010, l’Autorité de la concurrence juge préoccupant le niveau de concentration dans le secteur de la grande distribution alimentaire et constate qu’il est difficile de créer de nouveaux magasins. Pour redynamiser la concurrence, l’Autorité recommande, d’une part, de mettre un terme aux pratiques de gel du foncier commercial et, d’autre part, de favoriser la mobilité des magasins indépendants entre enseignes concurrentes. Faute pour les professionnels de suivre ses recommandations, l’Autorité brandit la menace d’une intervention législative. Quelles leçons en tirer pour les réseaux de distribution ?
Ces deux avis concernent le secteur de la grande distribution à prédominance alimentaire. L’un porte sur les pratiques de management catégoriel, l’autre sur le degré de concentration du secteur et les pratiques des opérateurs qui, selon l’Autorité, tendent à figer la situation au plan de la concurrence.
Management catégoriel
Le management catégoriel est apparu en France au début des années 2000. Il consiste pour un distributeur à confier à un fournisseur (le “capitaine de catégorie”) le soin d’animer un rayon. Le capitaine de catégorie fait des recommandations au distributeur portant principalement sur l’assortiment et l’agencement du rayon ainsi que sur la politique de promotion des produits.
Selon l’Autorité, cette pratique comporte des risques pour la concurrence : risque d’éviction des linéaires des concurrents du capitaine de catégorie (ce dernier pouvant, notamment, profiter de sa relation privilégiée avec le distributeur pour influer sur l’assortiment et l’agencement des rayons au détriment de ses concurrents) ; risque d’entente entre distributeurs qui pourraient se concerter par le biais de capitaines de catégorie communs (par exemple, dans leur politique de prix) en utilisant les informations transmises par ces derniers.
L’Autorité invite donc les professionnels à élaborer un code de bonnes pratiques, sous l’égide de la commission d’examen des pratiques commerciales. Elle souhaite plus de transparence, préconise que la désignation des capitaines de catégorie soit rendue publique et qu’un contrat entre le distributeur et le capitaine de catégorie vienne systématiquement préciser l’étendue des tâches confiées à ce dernier.
Distribution alimentaire : un secteur concentré
Dans son deuxième avis, l’Autorité de la concurrence aborde de manière plus générale la situation de concentration du secteur. Elle examine les comportements des grandes enseignes dans deux domaines : la gestion du foncier commercial et les contrats d’affiliation conclus avec les magasins indépendants.
Au terme d’une enquête qui aura duré près de dix mois, l’Autorité fait d’abord le constat d’un niveau de concentration élevé. Elle observe que les six principaux groupes de distribution (Auchan, Carrefour, Casino, E. Leclerc, ITM Entreprises et Système U) détenaient, ensemble, près de 85 % de parts de marché au niveau national en 2009. Surtout, le degré de concentration est élevé dans de nombreuses zones de chalandise où, parfois, seuls trois ou quatre opérateurs sont présents. Cette situation concerne surtout les hypermarchés, beaucoup moins les supermarchés. Le commerce de proximité est également concentré, avec seulement deux opérateurs principaux, Casino et Carrefour.
L’Autorité juge cette situation préoccupante car, selon elle, la situation est figée. Deux raisons à cela : l’existence de nombreuses barrières à l’entrée et les difficultés que rencontreraient les magasins indépendants pour changer d’enseigne. En conséquence, il est difficile pour un opérateur non présent dans une zone de chalandise de s’y implanter.
Difficultés d’implantation de nouveaux magasins
Selon l’Autorité, les difficultés d’implantation résultent d’abord de verrous liés à la gestion du foncier commercial :
• la réglementation relative à l’urbanisme commercial, même si la réforme issue de la LME d’août 2009 a assoupli le dispositif (en portant de 300 à 1 000 m² le seuil à partir duquel une autorisation administrative est nécessaire) ;
• la relative rareté du foncier éligible à une activité commerciale à dominante alimentaire ;
• l’allongement de la durée d’implantation pour les hypermarchés du fait des recours contre les autorisations d’implantation ou les permis de construire (recours exercés par les associations de riverains ou de défense de l’environnement, ou par les concurrents) – dans les cas extrêmes, cette durée pouvant aller jusqu’à sept à dix ans ;
• les clauses de non-concurrence ou aux droits de priorité parfois présentes dans les actes de vente de terrains, qui permettent aux distributeurs présents dans une zone d’empêcher l’implantation d’un concurrent.
Sur ce dernier point, l’Autorité préconise de supprimer les clauses de non-concurrence et les droits de priorité dans les actes de vente de foncier commercial.
L’Autorité considère, ensuite, que ces difficultés d’implantation sont accrues du fait des conditions d’affiliation des magasins indépendants qui rendent difficiles les changements d’enseigne. Ces freins à la mobilité inter-enseigne résultent essentiellement de :
• la durée d’engagement parfois très longues (jusqu’à 30 ans pour les groupements coopératifs, de 3 à 9 ans dans les groupes intégrés) ;
• la multiplicité des contrats liant le magasin à la tête de réseau dont les échéances se chevauchent, rendant, ainsi, plus difficile leur résiliation ;
• les droits d’entrée à paiement différé au jour de l’échéance du contrat, ce qui dissuaderait le commerçant de quitter le réseau à l’échéance ;
• les clauses de non-réaffiliation et de non-concurrence post-contractuelles, qui interdisent au commerçant, pendant un à deux ans suivant la fin de son contrat, d’exercer une activité similaire (non-concurrence) ou de s’affilier à un autre réseau (non-réaffiliation).
D’autres mécanismes contribuent à figer l’implantation géographique des groupes de distribution et restreignent le jeu de la concurrence : les droits de préférence ou de préemption, qui permettent au groupe de racheter le magasin (ou de le faire racheter par un autre affilié) lorsqu’un affilié souhaite vendre, notamment lors de son départ à la retraite ; les prises de participation minoritaires dans le capital de la société d’exploitation des affiliés, associées à un droit de véto qui permet au groupe de s’opposer à tout changement d’enseigne.
Les recommandations de l’Autorité
Afin de redynamiser la concurrence dans le secteur, l’Autorité de la concurrence considère qu’il faut favoriser la mobilité entre enseignes. Pour ce faire, elle recommande :
• de limiter la durée des contrats d’affiliation à cinq ans maximum ;
• de limiter les clauses de non-réaffiliation et non-concurrence post-contractuelles à un an et au seul magasin objet du contrat ;
• d’interdire les droits de priorité au profit des groupes de distribution dans les contrats d’affiliation ;
• d’encadrer les prises de participation de la tête de réseau au capital des sociétés d’exploitation des affiliés.
A défaut pour les professionnels du secteur de mettre en œuvre ses recommandations, l’Autorité indique qu’une intervention du législateur serait nécessaire. L’Autorité pourrait également être amenée à sanctionner le non-respect de ses recommandations au titre des ententes ou des abus de position dominante.
Pour éviter le risque d’amende et de nullité des clauses, les opérateurs auront tout intérêt à tenir compte de ces recommandations dans leurs contrats d’affiliation, en particulier ceux susceptibles de s’appliquer dans des zones de chalandise où ils détiennent une position forte. Une mise en œuvre spontanée de ces recommandations apparaît préférable à une intervention législative. Celle-ci viendrait limiter la liberté contractuelle et la possibilité d’aménager ces clauses en fonction du contexte concurrentiel. Une clause de non-concurrence supérieure à un an, ou un droit de priorité, peuvent en effet ne pas poser de problème de concurrence si, dans la zone de chalandise considérée, l’opérateur n’a pas de position forte. Elles peuvent même avoir un effet pro-concurrentiel, par exemple en facilitant l’implantation d’un nouvel opérateur dans une région. On peut aussi craindre qu’une réforme législative ne soit pas circonscrite au seul secteur de la distribution alimentaire, mais s’applique à tous les secteurs de la distribution, comme cela a été le cas pour la plupart des précédentes réformes des relations fournisseurs-distributeurs.
La distribution non-alimentaire également concernée
Les clauses pointées du doigt par l’Autorité sont très fréquentes dans les contrats d’affiliation utilisés par les autres secteurs de la distribution. Ceux-ci sont-ils concernés par les recommandations de l’Autorité ? Assurément, tout au moins pour les distributeurs implantés dans des zones où la concurrence est restreinte. Mais l’Autorité ne se prononce que sur la validité de ces clauses par rapport au droit de la concurrence. Il faut rappeler que d’autres critères doivent être pris en compte, critères qui ne sont pas toujours faciles à mettre en œuvre en raison d’une jurisprudence peu unifiée.
